工程担保与工程保险专题 | 工程保险投保的法律问题研究

发布时间:2018-05-16 19:08

【摘要】 工程保险实践中,一般采用保险公司的格式保单,其专业性很强,晦涩难懂,大多数投保人因缺乏相关的专业知识和投保经验,常在合同谈判、索赔处理中处于被动,利益受损。本文详细阐述了投保人需要注意的工程保险筹划、保险模式的选择、保险金额的确定、保险合同架构、保险合同的谈判与签约等关键问题。

【关键词】 工程保险;投保;合同;谈判

工程保险作为重要的项目风险管理手段越来越引起工程项目建设管理者的高度重视。另外,施工企业在“走出去”的战略下参与国际市场竞争越来越多,国际工程承包多采用FIDIC、AIA和ICE的标准合同文件,工程保险作为必要的合同条件之一,也成为施工企业项目管理者的一堂必修课。而工程保险具有保险金额大、保险期限长、业务复杂、专业性强、合同双方信息不对称等特点。实践中,投保人大多没有投保经验,相对于成熟的、富有经验的保险公司,在谈判和签约过程中往往处于劣势地位。并且,对于工程保险如何筹划,如何针对项目特点设计保险模式,保险金额如何确定,保险合同如何架构,保险合同谈判过程中应重点把握哪些关键点等问题缺乏专业知识和经验,难以在谈判中掌握主动以保护自身利益,甚至在赔偿争议中处于非常不利地位。下文将针对上述问题,提出相对的对策和建议。

工程保险是为工程建设风险转嫁需要而设计的综合性保险。是指投保人(包括承包商、业主或工程风险的其他承担者)通过与保险人(保险公司)签订工程保险合同,投保人支付保险费,在保险期内一旦发生自然灾害、意外事故或其他保险责任范围内的原因造成被保险工程及相关第三者的财产损失、人身伤亡时,保险人按照工程保险合同的约定承担赔偿责任的商业保险行为。工程保险有广义和狭义之分:广义的工程保险包括与工程建设风险管理密切相联的各种保险,如建筑工程一切险、工程机械设备险、设计者责任保险、雇主责任保险、工程质量保险等;狭义的工程保险包括建筑工程一切险、安装工程一切险两大主要险种。本文下述内容除特别指明外,均指狭义的工程保险。

1 工程保险筹划

就一般建设项目而言,相关的工程保险主要包括四类:

(1)强制型、投保人确定且无法自行安排类——工伤保险(社保)。

(2)强制型、投保人确定但可以自行安排类——建筑工程意外伤害险(法律规定)。

(3)非强制型、投保人确定且可以自行安排类——工程质量保修保险、工程勘察设计责任保险、雇主责任险等。

(4)非强制型、投保人不确定且可以自行安排类——建筑安装工程一切险及第三者责任保险、工程机械设备险。

上述几类保险的筹划一般应在项目立项后就安排好,其意义在于:作为项目风险管理的方法之一,可以有效控制、降低、分散项目建设风险,保证项目建设的顺利进行。另外,事先筹划、统一采购也能够避免各参建单位各自投保的险种存在交叉重复浪费,适当降低保险费率,并增加保险服务和理赔的可控性与主动性。一般来讲,除强制型保险外,业主单位投保建筑安装工程一切险及第三者责任保险、雇主责任险基本能达到主要项目风险控制的要求;承包商可以选择安排投保建筑安装工程一切险及第三者责任保险(业主未投保而要求承包商投保)、工程质量保修保险、工程机械设备险、雇主责任险。在一个工程建设项目中,建筑安装工程一切险及第三者责任险应尽量安排由一方出面投保并支付保险费,申报保险期间风险变动情况,提出原始索赔等。具体筹划可根据项目风险管理需要安排。

2 工程保险模式

按参与工程保险承保的保险人数量划分,承保模式可分为单独承保和共同承保两种模式。单独承保指承保的保险人为一家保险公司,其承保份额为100%。共同承保简称“共保”,是指两个或两个以上的保险公司及其分支机构(不包括同一保险公司的不同分支机构)对同一保险标的各承担一定比例保险金额的保险。对于大型建设工程项目而言,因其保险金额大,保险期限长,应首选共保模式。共保模式相对单独承保模式有以下几方面的优势:

(1)可以有效地分散风险,防范风险集中。由于工程保险的保险金额巨大,而保险人又同时承担多项大型工程项目的保险,即便已经进行了再保险,也不能排除几个大的工程同时出险的可能。对被保险人而言,当保险人承保的多项大工程同时出险时,保险人存在能否及时、足额偿付的风险。采用共保模式可以有效避免该问题。例如:上海地铁4号线施工过程中,于2003年7月1日凌晨发生渗水事故,大量流沙涌入隧道,导致约270米隧道发生坍塌,并造成地面建筑中山南路847号8层楼房倾斜,裙房坍塌。该事故发生后,保险理赔时间两年多,总赔付金额高达7亿元,由平安保险、太平洋保险、人保财险和大众保险四家共保人按承保40%、30%、20%、10%的比例偿付。正是采用共保模式,有效分散了风险,被保险人的保险利益才得到了根本保障。

(2)共保可以促使投保人在理赔时处于相对主动的地位,在理赔能否成功的问题上,不会完全取决于一家保险公司的态度,能从一定程度上避免理赔事宜因过分依赖某一家保险公司而引发无法及时、足额获赔的风险。

(3)共保模式可促使各共保人提供优质的服务。

目前,国内一些大型建设工程项目多采用共保模式,例如:北京地铁、天津地铁1、2、3号线,京承高速公路,南水北调工程,方家山核电站等。2009年6月,北京市轨道交通建设管理有限公司以共保模式为其建设的8条北京地铁线路(包括北京6号线、7号线、8号线、10号线二期、房山线、西郊线、大兴线和昌平线,总里程近200公里,总投资超过1000亿元)投保建筑安装工程一切险及第三者责任险,由人保财险、太保财险、平安财险、华泰保险和太平洋保险5家公司联合共保,总保险金额615亿元人民币,保险费3亿多元,创造了国内工程保险界的新记录。这一保险安排体现了项目建设单位较高的项目风险管理能力和保险筹划能力,既转移、分散了风险,又降低了保费费率。

实践中,采取共保模式需要注意:第一,应由各保险人签订联合协议,明确对被保险人的连带赔偿责任,并指定首席保险人;第二,应在保险合同中明确各保险人承担的责任比例。

3 招标选择保险人应注意的法律问题

选择保险人的方式较为灵活,包括招标、竞争性谈判、询价、直接委托等,投保人可根据建设项目的特点确定。需要注意的是,采取招标方式的,应该遵守《招标投标法》的规定。实践中,经常遇到有的投保人采用招投标方式,却未按法定程序操作,为保险合同埋下法律风险隐患。比较常见的是:投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标;或投保人在开标后又就保险范围、保险期限、保险费等实质性内容与保险人进行谈判等,其后果是导致合同无效或承担相应的法律责任。《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”;第五十三条规定:“投标人互相串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效……”。因此,投标人采取招标方式选择保险人,应当按法律固定的程序操作,避免相应的法律风险。

4 保险金额的确定

保险合同是射幸合同,也有学者称为“设局合同”,即当事人约定,一方对于未来的特定事件(保险事故)发送与否进行预见,当特定事件发生时,他方给付一定金钱的合同。因此,在保险合同中很多条件是假定的,包括保险事故条件、除外责任、保险金额、保险期限等,这些条件的设定要合理。就保险金额来说,它确定的是否合理直接关系到被保险人的切身利益。如果保险金额低于重置成本,保险公司将按保险金额与造价的比例赔付,被保险人得不到足额赔偿;如果保险金额高于工程造价,投保人将多支付保险费,但其保险保障不会增加,根据《保险法》规定,超出财产实际价值的保险金额无效。

工程保险与普通财产保险不同,财产保险只是将企业或单位有形的资产价值作为保险金额,而资金或费用部分是不作为保险金额的;工程保险则不同,一般在投保时并未形成有形的财产,是暂估的将来工程完工后的建筑物总价值,也是建成的建筑物全损后重建所需的全部重置成本,包括工程投资中所有人工费、材料费、机械费、管理费、施工企业利润、税金和其他成本费用,这是确定保险金额的总原则。保险金额的确定一般有两种方式,一是以概(预)算总造价来投保;二是以施工总承包合同金额来确定,但无论以哪种方式投保,在工程竣工并完成决算后保险金额都应进行调整,意义在于保证足额投保。保险金额的确定要注意以下关键问题:

(1)以概(预)算总造价投保,保险金额不一定等于工程总投资概算。工程总投资的概算包括工程从筹建到竣工使用的全部费用。除了单项工程的建设费用外,还有研究试验费、勘察设计费、土地使用费、前期工程费、建设期投资贷款利息等,这些费用在计算保险金额时可以从总概算中剔除。因为,工程发生损失后进行恢复重建时,以上费用一般不会产生。另外,还要注意概算的准确性。

(2)以工程承包金额投保,保险金额不一定等于工程承包合同价款。在操作中要注意以下几点:

①在设计采购施工模式(EPC)/交钥匙工程合同框架下,承包范围包括总体规划、可行性研究、勘察设计、施工等,它实际上是以工程总概(预)算为承包合同价,因此,不能完全以承包合同价确定保险金额,而应按上述第1项中以总概(预)算投保时应扣除的项目扣除后的金额作为保险金额。

②在固定单价合同框架下,以工程量单位造价为承包合同价,工程量按实际施工数量计量确定。此种情形下,保险金额应包括那些摊入工程量计算的单价之中的费用。投保人应与保险人协商确定一个暂估的工程造价,即建成的建筑物全损后重建所需的全部重置成本,以此作为保险金额。

③在劳务承包合同(包工不包料)框架下,业主提供的材料和设备费用是工程造价的重要组成部分,保险金额应为承包合同价与业主提供的材料及设备费用之和。

④无论上述哪种确定方式,都不应忽略业主提供(俗称“甲供”)的材料和设备费用。

⑤一般来讲,工程施工所需要的机械设备本身不包含在保险金额内。有人误认为,工程承包合同价中包括了工程机械设备使用费,那么工程机械设备已包括在工程保险之中。事实并非如此,工程机械设备使用费是指机械设备折旧费、运杂费、装卸费、维修费、机上人工费、燃料费等,是费用常态,而不是实物形态。在计算工程造价时,它以货币价值的形式进入成本,与人工费、材料费等其他费用所形成的价值共同构成工程造价。工程发生损失后,保险公司按工程损失部分的造价赔偿,其中包含了工程机械设备使用费,但无需对工程机械设备本身的损失进行赔偿。施工单位若想使施工机械设备得到保险保障,可另行安排投保工程机械设备险。

⑥保险金额的确定要考虑保险事故发生后可能发生的工程造价以外的救灾、拆除、清运、专业费用等额外费用。1987年版的FIDIC施工合同条件中,其通用条款第21.1款规定:“承包人对下列各项进行保险:(a)以全部重置成本对工程连同材料和待安装的工程设备进行保险;(b)对这种重置成本追加15%或按照本合同条款的第二部分规定的百分比的额外金额,以弥补由于补救损失或破坏而招致的任何额外和附加的费用。包括业务费和工程任何部分的拆迁费以及运走任何性质的废料的费用;(c)……”该条款中追加重置成本15%的额外费用作为保险事故发生后的救灾、拆迁、清运废料等额外费用,这个比例是根据国际工程事故经验估计的经验值。1999年修订版的FIDIC施工合同条件第18.2款规定:“保险方应为工程、永久设备、材料以及承包商的文件投保,该保险的最低限额应不少于全部复原成本,包括补偿拆除和移走废弃物以及专业服务费和利润”。该条款与上述1987年版的合同条款相比有两点变化:一是投保人可由合同双方约定;而是额外费用由投保人在投保时考虑确定。实践中,保险合同要结合施工承包合同中有关保险安排的约定统筹考虑确定保险金额,可以以工程造价加约定比例额外费用的方式确定;也可以以附加特别条款的方式确定。

5 保险合同架构

实际中,很多保险合同过于简单,简单到只有一张保单。这对于保险金额大、保险期限长、专业性很高的工程保险合同则是不够的,例如:保险合同文件的组成及解释顺序、分保、优惠、先行赔付、公估机构的选择、违约责任、服务及理赔方案等内容均无体现,这就需要投保人与保险人充分协商,建立以招投标文件、保险协议、保单、联合体协议(或共保协议)、服务及理赔方案等文件共同组成的保险合同框架,以充分保障被保险人的合法利益,尽量避免理赔过程中双方发生争议。这一保险合同架构模式是笔者提供法律服务的某电视台新台址建设工程的工程保险中独创的,受到业主方高度评价,也得到了保险公司的理解和认同,实操效果非常好。

6 保险合同谈判与签约的注意事项

6.1 保单

保单是保险合同的主要内容。实践中,很多投保人误认为保单是保险公司制定的统一格式,是不能修改的。在合同谈判中,也有保险人以保单是经保监会备案的不可修改为由不愿与投保人就保单进行谈判。事实并非如此,保单是可以修改的。中国保监会《保险公司管理规定》第七十三条及《关于实施财产保险公司条款费率事后备案制度有关问题的通知》(保监发[2004]34号)第三条对此有明确规定。为什么要对保单内容进行谈判并修改?因为保单是保险公司拟定的格式条款,其部分内容过于倾向保护保险人的利益,而对被保险人是有失公平的,可能导致被保险人在理赔争议处理中处于被动,利益受损。另外,保单的部分内容则需要进一步补充和澄清。

根据笔者的谈判经验,保单谈判的重点内容包括:保险金额,保单无效,保单终止,权益丧失,分项保险及比例赔偿,保险期限及保证期保险责任,工期及保险期限的延长,保险费退还等。以保险期限延长条款为例,《建筑安装工程一切险及第三者责任保险》格式条款规定:“在本保险单保险期限内,如果由于发生自然灾害等不可抗力因素导致工期延长,经被保险人申请,本公司同意延长保险期限,保单的责任范围不变”。这个条款有两个问题:一是工期延长仅限于自然灾害等不可抗力因素;二是保险期限不是自动延长,需要经过申请同意程序,其意在掌握延保主动权,最大程度地降低其承保风险,这对被保险人的风险不言而喻。谈判中,应争取把意外事故纳入工期延长范围,并且工期延长,保险期限自动延长(保费可按比例增加)。笔者提供项目全过程法律服务的某大型地标性建筑工程,其施工总承包合同约定的竣工日期为2008年底,由于该工程的复杂性,在2004年进行保险合同谈判时预测该工程可能延期竣工,所以对上述保险期限和工期延长两个条款作为谈判的重点之一,最终争取到弹性保险期限——自开工之日起到工程竣工验收合格满一年之日止,并否定了前述工期延长相关条款的适用性。事实证明,该预测是正确的,该工程不仅延期竣工,还在2009年初发生了重大火灾,几近全损,目前尚在理赔中。如果合同谈判中未充分重视这两个条款,后果可能难以想象。

6.2 保险合同其他内容

一般来说,保险合同文件除保单外,还有招标文件、投标文件、双方往来函件、保险单明细表、联合体协议、保险协议、保险服务及理赔方案等,这就需要按照各组成文件的重要性在保险合同中列明合同文件的组成及解释顺序。并在合同中明确相关重点内容,包括:(1)如实告知义务的确认;(2)被保险人范围;(3)分保(再保险);(4)先行赔付;(5)优惠条件;(6)违约责任;(7)共保各方的责任;(8)保险服务及理赔;(9)公估机构的选择等。

总的来说,工程保险投保具有较高的专业性和复杂性,除上述关键问题外,还有很多具体问题需要把控,以合理控制保险合同法律风险。由于篇幅所限,不能一一列举,投保人可在专业律师的指导下酌情确定。

【参考文献】

[1]朱树英.大型市政工程建设中的保险法律问题研究[J].百年建筑,2007(6):92-95.

[2]孙智.工程保险[M].北京:中国三峡出版社出版,2001.

 


powered by 励志天下 © 2017 WwW.lizhi123.net